Quando o Estado bloqueia tudo: Medidas cautelares penais patrimoniais

Por Fernanda Lara Tórtima, Pierpaolo Cruz Bottini e Walfrido Warde

São dispensáveis maiores digressões sobre as dificuldades que já são experimentadas — e serão ainda mais — pelas sociedades empresárias, no Brasil e no resto do mundo, notadamente nos países em que as consequências da pandemia se fizeram sentir mais gravemente. Pouquíssimas empresas mantém o mesmo nível de receitas, muitas já demitem em massa e deixam de cumprir suas obrigações. E isso produz um enorme efeito cascata que antecipa um longo período de recessão e, depois dela, esforços coordenados para reconstruir as economias.

Nesse contexto, o mínimo que se pode esperar, para além de medidas de socorro a serem apresentadas pelo Poder Público, é um maior cuidado, por parte dos órgãos responsáveis pela persecução penal, com as consequências econômicas de suas ações. As medidas cautelares constritivas patrimoniais em desfavor de pessoas jurídicas, ainda que, por meio delas, seus executivos e funcionários tenham praticado crimes, demandam especial atenção.

Destruir empresas é ceifar postos de trabalho, esmaecer o consumo e a arrecadação de impostos, desperdiçar o conteúdo nacional, diminuir a competitividade do país e, no fim do dia, inviabilizar o seu desenvolvimento.

São comuns figuras híbridas de bloqueio de ativos, que acabam por tornar indisponíveis todo o patrimônio do acusado — presente e futuro -, sem que se saiba exatamente quais bens e valores foram sequestrados e quais foram arrestados.

No que se refere ao sequestro, embora a medida seja legítima, alguns cuidados devem ser tomados para que a cautelar não inviabilize o funcionamento da empresa antes de um juízo definitivo acerca da origem ilícita dos bens. Empresas em graves dificuldades econômicas deixam de pagar impostos, funcionários e credores. Exatamente por isso, é preciso ter cautela, ainda quando se trate de sequestro de ativos de origem supostamente ilícita.

Em artigo sobre a persecução penal contra sociedades empresárias, especialmente sobre o caso Arthur Andersen (3), a Professora Patrícia H. Bucy, da Universidade do Alabama, informou que a experiência no referido caso tornou os membros do Ministério Público americano mais cautelosos quando o alvo é uma corporação (4). Em seguida, explicou a Professora que além da preocupação no sentido de que persecuções penais agressivas podem destruir negócios viáveis, os órgãos de acusação querem que as corporações exponham atos ilícitos eventualmente ocorridos (5).

Em outras palavras: não fosse o comedimento na aplicação do direito penal e respectivas medidas cautelares, recomendável para preservar empresas, também o seria como incentivo a que atos ilícitos praticados isoladamente por seus executivos ou funcionários sejam denunciados por seus departamentos de conformidade às instâncias adequadas, interna e externamente. Parece bastante claro ser um desincentivo ao correto funcionamento dos sistemas de compliance a possibilidade de que o disclosure acerca de ilicitudes praticadas no âmbito da sociedade findem por destruí-la.

Por fim, feitas já tantas considerações visando limitar, o quanto possível, o uso de medidas cautelares patrimoniais, notadamente em desfavor de pessoas jurídicas, cabe ainda tratar de eventuais alternativas de lege ferenda para garantir a manutenção das atividades econômicas de empresas contra as quais medidas cautelares patrimoniais sejam justificadas, a não ser nos casos em que a empresa é mera fachada, sem atividade alguma para além da prática criminosa.

Nesse sentido, pode-se indicar, a título de exemplo, a obrigatoriedade de contratação de auditorias externas e monitorias para fiscalizar medidas de proibição de distribuição de dividendos ou de saídas de caixa para fins não operacionais, depósito paulatino e viável — de acordo com o ability to pay a ser aferido por auditoria externa — de valores a serem futuramente perdidos, e ainda a prestação de garantias judiciais sob a forma de fiança bancária ou seguro-garantia, todas medidas a serem cumpridas em substituição ao sequestro dos ativos, principalmente daqueles destinados ao cumprimento de obrigações que digam respeito à sobrevivência da sociedade.

Em breve síntese, o que se pretende é demonstrar ser possível construir um direito penal — e, nesse caso, processual penal — que siga ao propósito último de servir à sociedade, não apenas para punir os responsáveis por violações intoleráveis às normas jurídicas, mas também para garantir que apenas esses, e não terceiros absolutamente alheios a essas infrações, venham a sofrer as graves consequências jurídicas, de natureza pessoal e patrimonial, próprias desse ramo do direito.

(1) Em: https://www.conjur.com.br/2019-ago-05/direito-defesa-bloqueio-bens-empresas-crimes-lavagem-dinheiro.

(2) Como se sabe, pelo direito brasileiro, apenas em casos de crimes ambientais, pessoas jurídicas podem figurar como acusadas em ações penais.

(3) A Arthur Andersen, uma das maiores empresas de auditoria do mundo, foi acusada e condenada por obstrução de justiça por ter supostamente destruído documentos de sua então cliente, Enron. Dois anos depois a condenação foi revista pela Suprema Corte americana.

(4) No sistema jurídico americano, pessoas jurídicas podem ser acusadas e condenadas criminalmente, sem as restrições do direito brasileiro. De qualquer forma, ainda que o texto trate de persecução penal, e não apenas de medidas cautelares, contra empresas, o alerta é plenamente aplicável para o que se pretende expor aqui.

(5) Disponível, mediante, assinatura, em: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/amcrimlr44&div=44&id=&page= (página 1287).

Artigo publicado originalmente no Consultor Jurídico.

Publicado por Fernanda Tórtima

Fernanda Tórtima é advogada criminalista, sócia e fundadora do Bidino & Tórtima Advogados e membro do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros).

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